Paulianeus of onrechtmatig handelen in zicht van faillissement?

Rechtspraak, ECLI:NL:RBROT:2022:2771 . Paulianeus en onrechtmatig handelen door huisadvocaat in zicht van mogelijk faillissement? Vordering terugbetaling van voldane facturen door curatoren.


Beknopte beschrijving zaak

Royal Imtech is in 2014 failliet verklaard. Er is sprake van een groot boedeltekort. (Onder andere) veel concurrente schuldeisers van Royal Imtech zijn onbetaald gebleven. DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V. (hierna: DBBW) heeft Royal Imtech in de laatste weken voorafgaand aan het faillissement intensief juridisch begeleid en geadviseerd. De daarmee gemoeide declaraties heeft Royal Imtech in de weken voorafgaand aan het faillissement betaald aan DBBW.

Volgens de curatoren is sprake van paulianeus en onrechtmatig handelen door DBBW. De curatoren maken aanspraak op terugbetaling van voldane facturen, althans op vergoeding van schade.

Feiten

In de periode van begin 2013 tot en met augustus 2015 heeft DBBW aan Royal Imtech juridische diensten verleend. Vanaf begin 2013, na ontdekking van onregelmatigheden in Polen en Duitsland, heeft DBBW in opdracht van Royal Imtech veel werk verricht met betrekking tot onder meer het aanpakken van de problemen uit het verleden en het tot stand brengen van een stabiele financieringsstructuur. De uiteenlopende werkzaamheden werden verricht in een golfbeweging van intensiteit.


In juni 2015 bleken de bedrijfsresultaten van een aantal onderdelen van Imtech te zijn verslechterd. De liquiditeitspositie van Royal Imtech kwam (verder) onder druk te staan. De Duitse dochtermaatschappijen van Royal Imtech zijn op 6 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard. Op 6 augustus 2015 heeft Royal Imtech aan DBBW ter zake van openstaande declaraties een betaling gedaan van € 731.955,54. Op 13 augustus 2015 is Royal Imtech failliet verklaard. Kort daarna is ook een groot deel van haar Nederlandse groepsmaatschappijen failliet verklaard.

Paulianeus of onrechtmatig handelen huisadvocaat in zicht van mogelijk faillissement?

Vordering Curatoren

De curatoren doen onder meer een beroep op de tweede in artikel 47 Fw genoemde grond voor vernietiging, namelijk het geval dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en schuldeiser dat tot doel had om laatstgenoemde te begunstigen. De volgende betalingen worden onder dit verweer geschoven:

  • € 1.030.084,- op 31 juli 2015;
  • € 941.857,79,- op 3 augustus 2015;
  • € 731.966,54,- op 6 augustus 2015; en

Voor vernietiging op deze laatste grond is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen de schuldeisers maar ook de schuldenaar het oogmerk had door de betaling deze schuldeiser te begunstigen boven andere schuldeisers, waardoor de andere schuldeisers zijn benadeeld (HR 24 maart 1995, Gispen q.q./IFN, ECLI:NL:1995:ZC1676). Volgens de curatoren doet die laatste situatie zich hier voor. 

De curatoren voeren daartoe – verkort weergegeven – het volgende aan. Zowel Royal Imtech als DBBW wist bij elk van de hier relevante betalingen dat een faillissement van Royal Imtech op korte termijn onafwendbaar was en dat de overige schuldeisers van Royal Imtech door die betalingen werden benadeeld. Volgens de curatoren bestond tussen Royal Imtech en DBBW bovendien een zo nauwe band dat gerechtvaardigd is op voorhand aan te nemen dat sprake was van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Die nauwe band volgt volgens de curatoren daaruit dat DBBW Royal Imtech al jaren intensief adviseerde, een vaste aanwezige was bij de vergaderingen van de raad van bestuur en raad van commissarissen van Royal Imtech, alle communicatie met de financiers begeleidde, diverse onderaannemers aanstuurde en steeds de relevante persberichten voor Royal Imtech opstelde. Daardoor wist DBBW veel meer dan de andere schuldeisers van Royal Imtech, aldus de curatoren. 

Ook uit de feiten volgt volgens de curatoren dat sprake was van samenspanning tussen DBBW en Royal Imtech. Tussen DBBW en Royal Imtech is doorlopend overleg gevoerd over de actuele exposure van DBBW en de noodzaak tot het betalen van openstaande facturen door Royal Imtech, waarbij Royal Imtech er zelf op wees dat nog facturen moesten worden ingediend door DBBW. Dat alles duidt er volgens de curatoren op dat DBBW en Royal Imtech afspraken hebben gemaakt over een behandeling van DBBW waarbij zij werd bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers van Royal Imtech.

Verweer

DBBW betwist dat sprake is van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Zij voert – kort weergegeven – het volgende aan. Royal Imtech wenste gebruik te maken van de diensten van DBBW. De werkzaamheden die DBBW voor Royal Imtech heeft uitgevoerd hadden het oogmerk de continuïteit van Royal Imtech of zo groot mogelijke delen van het Imtech-concern te waarborgen. De zakelijke realiteit bracht mee dat DBBW voor haar werkzaamheden betaald wenste te worden. DBBW mocht vragen om betaling voor de door haar verrichte werkzaamheden en mocht bevorderen dat zij daadwerkelijk werd betaald daarvoor. Van een oogmerk van bevoordeling ten koste van andere schuldeisers was geen sprake. Over de betaling van de facturen van DBBW is slechts normale commerciële communicatie gevoerd met Royal Imtech. Voor het hanteren van een bewijsvermoeden ten gunste van de curatoren is geen plaats. 

De curatoren leggen ook aan hun vorderingen ten grondslag dat DBBW onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke andere concurrente schuldeisers van Royal Imtech. Volgens de curatoren heeft DBBW oneigenlijk gebruik gemaakt van haar unieke rol, positie en informatievoorsprong ten opzichte van die schuldeisers, die daardoor in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld.

Tot slot doen de Curatoren nog een mislukt beroep op de artikelen 53 en 54 FW, welke wij in dit artikel onbesproken laten vanwege het minimale juridische belang in deze zaak.

Rechtbank over 47 FW

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten die kunnen leiden tot de conclusie dat de hier bedoelde aan DBBW verrichte betalingen het gevolg waren van overleg tussen DBBW en Royal Imtech dat tot doel had DBBW boven andere schuldeisers te bevoordelen – hierna, kort gezegd, dat sprake was van samenspanning – rust op de curatoren.

Voor het aannemen van een bewijsvermoeden op dat punt, zoals de curatoren bepleiten, is volgens de rechtbank geen plaats.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003 (Cikam/Siemon q.q., ECLI:NL:2003:AF1881) volgt, aldus de rechtbank, dat het vermoeden van overleg gebaseerd kan worden op het feit dat de bij de aangevochten rechtshandeling betrokken partijen op enigerlei wijze aan elkaar zijn gelieerd. Bij dat arrest ging het om een betaling tussen twee zustervennootschappen, waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Daarvan is hier geen sprake. De band die tussen DBBW en Royal Imtech bestond is daarmee ook niet te vergelijken. DBBW en Royal Imtech dreven wezenlijk andere ondernemingen, met eigen doelstellingen en een eigen bedrijfsvoering. Dat DBBW in de periode voorafgaand aan het faillissement van Royal Imtech door de aard van haar adviseringswerkzaamheden nauw betrokken was bij het bestuur van DBBW, rechtvaardigt niet dat van een dergelijk bewijsvermoeden wordt uitgegaan

DBBW heeft volges de rechtbank gemotiveerd betwist dat overleg in de in artikel 47 Fw bedoelde zin heeft plaatsgevonden tussen haar en Royal Imtech:

” Uit de stellingen van de curatoren kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat sprake was van samenspanning met het oogmerk bij DBBW en Royal Imtech om DBBW door betalingen boven andere schuldeisers te begunstigen. Uit de door de curatoren aangehaalde communicatie tussen DBBW en Royal Imtech valt niet meer af te leiden dan dat DBBW is opgekomen voor haar eigen financiële belangen. Royal Imtech wenste dat DBBW haar werkzaamheden voortzette en had daar ook belang bij. Dat de continuïteit van Royal Imtech in gevaar was, was op de momenten dat de declaraties werden (ingediend en) voldaan voor alle betrokkenen duidelijk. In een dergelijke situatie ligt het in de rede dat een adviseur directe voldoening van declaraties wenst en voorschotten verlangt voor nog te verrichten werkzaamheden. Hierbij past dat die adviseur kritisch is op zijn eigen exposure. Dat de cliënt met de voldoening van declaraties en voorschotten – voor zover de wens daartoe begrijpelijk en niet onredelijk was – akkoord gaat ligt ook in de rede. Bij gebreke daarvan zal de adviseur immers niet bereid zijn de advieswerkzaamheden te blijven verrichten, terwijl die werkzaamheden op dat moment juist onmisbaar zijn voor de cliënt. Niet gebleken is dat het contact hierover tussen DBBW en Royal Imtech verder ging dan – in de gegeven omstandigheden – in een normale zakelijke verhouding. Voor zover DBBW hierbij heeft aangedrongen op voldoening van haar facturen is dat onvoldoende voor een gegrond beroep op artikel 47 Fw. “

De rechtbank wijst de vordering ex artikel 47 Fw dan ook in het verlengde hiervan af:

“Nu de door de curatoren gestelde feiten de conclusie dat sprake is van samenspanning niet kunnen dragen, is voor het opdragen aan de curatoren van bewijs (conform hun getuigenbewijsaanbod) geen plaats.”

Rechtbank over ORMD

De rechtmaakt overweegt hier als volgt:

“Indien geen sprake is van vernietigbaarheid op grond van artikel 47 Fw (of 42 Fw), kan een rechtshandeling alleen onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000 (ECLI:NL:2000:AA6234, Van Dooren q.q./ ABN AMRO Bank).”

De rechtbank vervolgt:

” De opvatting van de curatoren dat de topholding zich vanaf enig moment in de aanloop naar een mogelijk faillissement nog slechts had moeten richten op de belangen van de topholding zelf en haar schuldeiseres, is (…) niet juist. (…) De curatoren gaan (…) uit van een onjuiste opvatting van de taak van het bestuur van een (noodlijdende) holdingvennootschap. Het bestuur van een holdingvennootschap dient zich bij haar taakvervulling te laten leiden door het belang van die vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Royal Imtech dreef geen eigen onderneming. Zij was de topholding van een concern.

DBBW heeft volgens de rechtbank daarnaast uitvoerig onderbouwd naar voren gebracht dat de door haar in de periode voorafgaande aan het faillissement verrichte werkzaamheden zagen op pogingen van het bestuur om een faillissement van Royal Imtech af te wenden. Daarnaast behelsden die werkzaamheden het treffen van maatregelen om in geval van een onverhoopt toekomstig faillissement van Royal Imtech het daarheen te leiden dat de ernst van de gevolgen voor de diverse stakeholders zo veel mogelijk kon worden beperkt. Daarbij werden verschillende scenario’s onderzocht en voorbereid. Zo werd onderzocht op welke wijze levensvatbare zelfstandige eenheden van het concern zouden kunnen overleven met behoud van de daaraan verbonden waarde en de daaraan verbonden werkgelegenheid.

De curatoren hebben volgens de rechtbank onvoldoende weerlegd dat de werkzaamheden van DBBW daarop gericht waren. Het bestuur van Royal Imtech kon en mocht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over haar taak, de met deze werkzaamheden gemoeide kosten maken. Het was dan ook niet onrechtmatig om relatief kort voor de aanvraag van de surseance van betaling deze kosten, gericht op de hiervoor genoemde doelen, te maken. Het bestuur van Royal Imtech poogde daarmee immers mogelijke nadelige gevolgen van haar insolventiesituatie voor haar dochterondernemingen en alle betrokken stakeholders te beperken. Dat DBBW in opdracht van (het bestuur van) Royal Imtech in dat kader nog betaalde werkzaamheden is blijven verrichten, is niet onrechtmatig jegens de gezamenlijke (concurrente) schuldeisers van Royal Imtech. Als uitgangspunt geldt dat een opdrachtnemer, ook in geval van financieel slecht weer, betaling mag verlangen voor door hem uitgevoerde werkzaamheden. Dat DBBW zich voor die werkzaamheden heeft laten betalen is dus evenmin onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers.

Nu er geen sprake is van onrechtmatig handelen van DBBW, faalt de door de curatoren gestelde grondslag van onrechtmatige daad reeds om die reden. Daar komt volgens de rechtbank nog bij dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de concurrente schuldeisers van Royal Imtech zijn benadeeld door de betalingen aan DBBW. Betaald werd van een bankrekening die verpand was aan de financiers. Het lijkt er dan ook op dat hooguit die financiers vanwege hun separatistenpositie benadeeld zouden kunnen zijn door de aan DBBW verrichte betalingen. Deze separatisten hadden immers aanzienlijke, in een faillissementssituatie grotendeels onverhaalbare vorderingen op Royal Imtech.  

De rechtbank wijst de vorderingen van de Curatoren integraal af en veroordeelt hen in de kosten van het geding.